Em tempos de pandemia, somos indagados acerca do direito de ingresso na função por aprovados em concurso público em perspectiva com outras pessoas contratadas emergencialmente para a função.
Insta inicialmente esclarecer que salvos os cargos em comissão, previstos na Constituição Federal, a aprovação em concurso público é a regra para o ingresso na Administração Pública. Pois bem, neste artigo, iremos tratar do direito da pessoa aprovada em concurso público para o cadastro de reserva.
Contratação emergencial de profissional, notadamente na área da saúde, não gera, em princípio, direito a aprovados em concurso para o cadastro de reserva.
A contratação temporária de profissional da saúde para atuar no combate à Covid-19, determinada em razão da necessidade da administração pública, no nosso entendimento, não caracteriza preterição ilegal e arbitrária. Por essa razão, não gera direito de nomeação aos candidatos aprovados em concurso público para cadastro de reserva. Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça fixou esse entendimento ao negar recurso em mandado de segurança no qual candidatas aprovadas em concurso para enfermeiro que buscavam o reconhecimento do direito à nomeação, em virtude da contratação temporária de profissionais de saúde pelo município.
O concurso era destinado à formação de cadastro de reserva. De acordo com as candidatas, a contratação dos enfermeiros temporários comprovou tanto a necessidade do serviço quanto a disponibilidade orçamentária e a existência de vagas, de forma que a aprovação em concurso deveria prevalecer sobre a simples participação em processo seletivo. No entanto, o relator do recurso dos candidatos lembrou precedente do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a aprovação em cadastro de reserva não gera o direito subjetivo de nomeação apenas pelo surgimento de cargo vago ou pela abertura de novo concurso.
O magistrado também destacou que há no STJ o entendimento de que a existência de contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso, sendo necessária a demonstração de alguma arbitrariedade ou ilegalidade.
Além desses precedentes, o relator destacou que a contratação temporária ocorreu em situação completamente excepcional, em razão da crise sanitária causada pela Covid-19. A Administração Pública encontra-se sujeita aos princípios da legalidade, moralidade, eficiência e impessoalidade, e no caso concreto cabe aos órgãos de controle, Judiciário e Tribunal de Contas aferirem frente à situação posta.
Em nossa experiência na assessoria jurídica pública, podemos consignar que, além dos princípios acima anotados, o princípio da economicidade também deve ser considerado no caso concreto. Importante que o gestor público tenha a clara percepção que a rejeição de suas contas e eventual ação de improbidade administrativa poderá gerar danos consideráveis ao mesmo.
Na Região Metropolitana de Campinas, tivemos, recentemente, a ocorrência da rejeição das contas pelo segundo ano seguido do então Prefeito Municipal, que não completou o mandato pelo qual foi eleito, tendo o mesmo concorrido a esta cadeira em 04 eleições. O atual momento está a exigir, ainda mais, uma assessoria jurídica especializada na área pública.
Dr. Antonio Trefiglio Neto
Advogado Especialista em Direito do Trabalho e Direito Público | E-mail:
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